司法考试中民法部分复习经验点滴谈

　　我国从八十年代开始的律师资格考试，在进入二十一世纪后，已发展为了每年参考人达数十万人的全国统一的司法考试。为适应形势的变化，如今不论是考试方法还是其教材或助考用书，都在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配，以及编写的角度和深度等方面作了相当大的调整。可以说它们业已囊括了目前法学教育中最基本的知识。自然，司法考试中考生最关心的，还是究竟如何才能搞好其中民法的复习。 一。民法是市场交换的最一般的规则民法学是整个大陆法系理论体系的核心内容应当说，对于参加司考的人而言，搞好民法是弄通所有其他法律的前提与基础。可以说，只要掌握好民法的基本理论，不但对将来从事法律工作有着直接的意义，单就在考前的理论复习来说，对其他课程的把握也会有很大的帮助。

    众所周知，由于历史的原因，中国近代的法律体系是在大陆法系的框架内构建起来的。大陆法系又被称为“民法法系”，这是因为整个大陆法系各国的基本法律概念和术语，其立法技术和法律体系的结构等等，都是直接承受罗马法的结果。100年前中华民族在帝国主义列强的坚船利炮面前，面临亡国灭种危险，终于决定抛弃固有的中华法系，开始学习西方的政治和法律制度。清末以德日民法为蓝本来起草民法典，当时主动继受德国法，其结果就是由于古人的选择而使中国归属于了大陆法系。[2]中国自本此移植大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，就已经成为了中国法律文化的有机组成部分，德国式的概念体系和权利体系，也已成为了我国法律传统的一部分。[3]虽然大陆法系成文法的缺点是其法律规则灵活性较小，但其法律规则明确，易于掌握和适用，特别是其易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低，则又是其优点。对从来没有过民法典的中国来说，司法机关与民事纠纷的当事人都习惯于从具体的民事关系中归纳概括有关的规范，而不擅长西方法学家过度抽象的理论阐述。[4]故采德国模式不但当时即被认为会有利于法官在审判过程中正确适用法律，易于保障法制统一和裁判的公正，即使今天仍被认为将会便于人们学习和掌握法律。[5]正因如此，要想考好民法自然也就得了解和把握这一套源自德国民法的体系。

    而民法的体系又是由民法的调整对象所决定的，所以考生一定要时刻注意，民法主要调整的无非是横向的财产关系。换句话说，我国的民法是以社会主义商品经济关系为其主要调整对象的，简单地说，民法就是调整市场经济中的各种社会关系的最一般的规则。

    而这一问题的意义即在于：作为商品交换的前提，法律必须明确商品的“监护人”，即商品的所有者。正如马克思所言：“商品不能自己到市场去，不能自己交换。”反映商品经济要求的民法，首当其冲自然就得确立商品交换者或所有者独立的法律地位。因此民法一开始要有关于民事主体规定，讲什么是自然人，什么是法人，他们都有那些种类和特征，可以享有哪些民事权利，应当承担哪些民事责任。民法的民事主体部分，即所谓“人”这一部分，主要就是要解决这些问题。

    其次，由于商品交换本质上是商品所有权的交换；或者反过来说，所有权既是社会商品生产和交换的前提，又是商品生产和交换的结果。故独立的生产者要从事生产和交换，其前提条件就得先确认其劳动对象、劳动工具和劳动产品的占有、使用、收益和处分的权利。

    正是商品交换要求法律必须首先明确财产的归属，故而为了适应商品交换关系的内在需要，所有权制度，就成了民法的核心内容之一。可见所有权无非是所有制在法律上的反映。故只有从所有权“定分止争”的基本功能出发，研究我国民法中传统的国家所有权、集体所有权和公民个人财产所有权的特点及内涵，才能了解我国的基本经济制度，才能使我们通过对“两权分离”，承包经营等法律问题的探索，了解和掌握我国经济体制改革中出现的许多重要的法律制度。而在现代社会中，由于经济的发展和物资资源的稀缺，为保障物质资源的控制与利用的物权制度，又从以归属为重心转向了以利用为重心，自然各种他物权制度也就同样需要引起人们高度的注意。

    最后，还由于所有权的确立仅仅是为商品交换提供了可能性，而要真正进行商品交换，还须所有权主体双方达成一致的意思表示，即我们通常所谓，达成用以确定特定的当事人之间的权利和义务的协议，才有可能完成商品交换的过程。因此，民法中的债和合同制度由于其媒介着商品所有者之间的交换关系，故而被认为是商品交换在法律上的表现，具体体现了民法的调整对象和调整原则。

    总之，民法正是适应调整商品交换关系的内在需要，才形成了民事主体制度，所有权制度和债及合同制度，即传统法民学中所说的“人、物、债”三大部分，从而构成了民法最基本的内容。

    至于民事法律行为，因此也就可看出，其无非是商品交换的高度理论抽象，其最大的法律意义就是为商品所有者与经营者从事商品交换活动确立了一个最一般的行为准则，因而成为了配合主体制度、所有权制度以及债与合同制度发挥重要作用的又一个民法中的基本制度。这样，我国《民法通则》才形成除了第一章规定的民事活动的“基本原则”，第八章规定的“涉外民事关系的法律适用”和第九章规定的“附则”外，主要分为主体、行为、权利和责任四大部分的体例。而民法作为权利法，自然又要以民事权利为核心，各种民事权利均须通过各种具体的民事法律制度来予以保障。

    显而易见，明白了民法与市场经济和商品交换的此种关系，自然也就容易理解各种其他法学与民法的相互关系了。

    我们在“法学基础理论”中作为重点来研究的法律关系、法律行为等理论，无疑都是直接借鉴民法的有关理论而形成的。相对于民法源于罗马法中的“市民法”，“国际法”即源于罗马法中的“万民法”。而所谓的“国际私法”，除了传统的冲突法的内容外，大部分内容其实就是国外的民法。而“国际经济法”在某种意义上可以说是国际社会对一些最基本的民法原则的认同。至于“经济法”和民法的关系无疑更密不可分了。至少经济法中的所谓的横向法律关系都是百分之百的民事法律关系。最后，人们还可以看到，甚至在“行政法”和“刑法”等部门法中，也同样可以找到民法的概念、术语，如果从法典的体系结构等更深的层次去观察的话，更能看出民法对它们的重大影响。这也是大陆法系被称之为“民法法系”的原因。所以，在整个司考中对民法理论的反复理解和记忆，无疑将会使参考者对整个的法学理论的复习与把握，都打下一个坚实的理论基础。这也就是为什么对民法的复习不但可以使人纵览全局，掌握重点，而且无论下得功夫再大，也不会浪费复习者的时间的道理。 二。“潘德克顿”法学体系是个纲，纲举目张要学好民法，就必须深入具体地研究整个民法体系中所包括的所有重要的民事法律制度。因为了解了我国民法的基本体系，只能说是从整体上知道了我国民法是由哪些民事法律制度构成的。同学们还必须进一步研究各项法律制度的具体内容、法律特征及作用，研究它们相互间的联系和区别，才能真正理解民法“博大精深”。而要做到这一点，前提就要求必须熟练掌握民法中所涉及的各种基本概念及基本原理，并能联系实际予以运用。可以说，各种民法概念其实就是民法学这一知识网中的“网上之结”，只有全面地具备了这些知识，才谈得上以民法体系为“纲”，以民事法律制度为“目”，纲举目张，熟练掌握和运用民法知识的问题。无疑，民法学者的任务包括为普通人指出认识民法调整的生活关系这一庞大物的“经路”，以求得认识的快捷和准确，所以那些用来建构民法体系的各种范畴，诸如人、物、债等等具体制度，就是这样成了学习民法的“把手”和“节骨眼”。[6]民法中的人是社会中的人，每一个人不过是社会之网的一个结点。[7]首先，不论是人法的主体，还是物法的主体都一样，都是由“自然人”、“法人”而抽象出来的人，即民事法律关系的主体。其次，两者都有共同的权利客体，故规定了共同的“物”，虽然在债法中其直接客体为“给付”，但间接客体大部分仍为物。再次，不论人法中的“结婚”、“离婚”、“收养”、“遗嘱”，还是物法中的“债权契约”、“物权合意”，说到底都可被抽象为“法律行为”。也正因如此，德国法学家才可以将这些共通性的东西置于总则中，力避重复，以求简约。[8]而这也恰恰就是民法总则编之所以要设立的基本意义。[9]正是由于民法总则的设置“不单是法的结构，而更多的是由总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[10]民法是通过概括性的规定来达到统合整个调整民事法律规范体系的效果的。民法总则中的法律行为的抽象概括形成了一个统合法律规范内容的基本框架，是通过一般规定与特别规定相结合的方法来达到统合的效果的。[11]法典的“总则”实际上就是一种实现法律规范体系化的技术。其可以将那些具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的民法制度中抽象出来，放到篇首。

    这样既可避免重复，又有助于在接触具体制度之前，对整个民事法律规范的“原理”先有一个通盘的了解。故总则存在的价值不容否认。[12]而且总则——分则模式除具有体系化功能外，还具有各种不同制度的整合功能。总则之存在，以能统辖其下位制度为前提。设立总则是使各项民事法律制度中具有共性的内容得以体现。既有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系，也使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合，故其对具体制度是一种概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。总则在，则各种制度被有机联系于一体；总则无，则各种制度成为一盘散沙。[13]所以考生一定要注意，德国民法的编制法或称外部系统，亦即其法典编纂均以简单划一的“