司法考试行政法历年试题及解析（上）二

　　49.刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？

    A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为

    B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围

    C.高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼

    D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任

    答案及解析：D 行政确认是指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力认定并且予以证明的具体行政行为。这里需要注意“实际影响”是指因使公民、法人或者其他组织的权利、义务发生了变化，例如限制、减少权利，增加、免除、减少义务等。行政诉讼的第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知形式，参加到诉讼中来的当事人。这种利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系；不仅包括直接利害关系，也包括间接利害关系。

    50.王某擅自使用机动渔船渡客。渔船行驶过程中，被某港航监督站的执法人员发现，当场对王某作出罚款50元的行政处罚，并立即收缴了该罚款。关于缴纳罚款，下列哪一做法是正确的？

    A.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至指定银行

    B.执法人员应当自抵岸之日起5日内将罚款交至指定银行

    C.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关，由行政机关在2日内缴付指定银行

    D.执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关，由行政机关在5日内缴付指定银行

    答案及解析：C 行政处罚法第50条规定，执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。

    二、多项选择题：

    （2002年）

    69. 关于行政机关和机构的设立，下列哪些说法是不正确的？

    A.经国务院批准，省人民政府可以设立行政公署

    B.经市公安局批准，县公安局可以设立派出所

    C.经全国人大常委会批准，国务院可以设立直属机构

    D.经市人民政府批准，县人民政府可以设立区公所

    答案及解析：CD 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定：“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”据此A项正确，D项错误。根据行政法的有关内容，派出所是公安局的派出机构，它的设立由县级以上各级人民政府职能工作部门依法设立。据此B项错误。《国务院组织法》第11条规定：“国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人二至五人。”那么，国务院不需经其他机关批准即可设立直属机构，C项错误。

    70.人民法院审理上诉行政案件，在哪些情况下必须作出发回重审裁定？

    A.原审判决遗漏被告的

    B.原审判决遗漏必须参加诉讼的第三入的

    C.原审判决遗漏诉讼请求的

    D.原审不予受理裁定购有错误的

    答案及解析：ABC 《行政诉讼法解释》第71条第1款的规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”被告和第三人均属于诉讼当事人，因此ABC正确。根据该法68条的规定：“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”所以，D项中的原审不予受理裁定确有错误的，并不发回重审，D项不应入选。

    71.在哪些情况下，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼？

    A.看守所干警唆使被揭押人员殴打他人的

    B.乡政府违反国家规定向农民征收提留款的

    C.镇政府对超生妇女集中教育不许回家的

    D.商检局错发商检证明导致出口商品被退货的

    答案及解析：AD 《行赔规定》第3条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第3条第3、4、5项和第4条第4项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”《国家赔偿法》第3条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；”A属于第3项的情形，可直接起诉，c属于（一）项的情形，需先经过行政确认。《国家赔偿法》第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”D属于第4项的情形，可直接起诉，B属于第3项的情形，需先经行政确认，因此选AD.

    72.刘某对市辖区土地局依据省国土资源厅的规定作出的一项行政处理决定不服提起行政复议，同时要求审查该规定的合法性。在此情况下，下列哪些说法是正确的？

    A.市政府作为复议机关无权对省国土资源厅的规定进行处理

    B.区政府作为复议机关应当将省国土资源厅的规定转送市政府处理

    C.省政府有权对该规定进行处理

    D.市土地局作为复议机关应当将审查省国土资源厅规定的请求转送省国土资源厅处理

    答案及解析：BCD 《行政复议法》第12条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此，对于本案区土地局的具体行政行为申请复议并附带审查该具体行政行为依据，应由市土地局或区政府为复议机关。那A项将市政府列为复议机关，错误。《行政复议法》第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”据此，复议机关在无权处理的情况下应转送有权处理机关处理，但B项中却将省国资厅的规定转送市政府处理，而市政府对此规定显属有权处理，因此B项正确。CD两项都提到处理机关 ，一为省政府，一为省国资厅，所以都正确。

    73.市规划局批准房地产企业大力公司在一片旧居民区开发商品房，规划范围内的居民认为自己由于历史原因没有办理土地使用权证，但已经在该片土地上居住 40年，规划局在大力公司尚未取得土地使用权证的情况下批准建房是违法的。如果居民不服提起诉讼，下列有关本案原告资格的说法，哪些是错误的？

    A.居民不是土地合法使用权人，不具备原告资格

    B.法院审查的对象是行政行为的合法性，居民权益是否合法不影响其享有原告资格

    C.规划行为是针对大力公司的，居民不是规划行为的相对人，故不具备原告资格

    D.居民在批准规划阶段不具备原告资格，一旦实施强制拆迁行为便享有原告资格

    答案及解析：ACD 《行政诉讼法解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”据此，只要与具体行政行为有利害关系，就有原告主体资格。那么，本案中居民应该有原告资格，ACD项错误。法律教育网 http://www.chinalawedu.com 

    74.某房地产开发公司未经有关部门批准在河道边建造起价值5000万的商品房。市防洪指挥部领导小组认为该片住宅违反了《防洪法》的有关规定，作出于以拆除的