反宪法规则的决定的法律效力

反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题，但确是一个尚未得到彻底研究的问题，在中国宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究，以期对我国的宪法学理论有所裨益。

一、问题的提起

在近些年来中国宪法学理论的研究中，许多学者都对“违宪”问题表现出强烈的研究兴趣，他们从各自的学术立场对“违宪”概念作出了界定，并在“违宪”与“违法”、“违宪”与“违宪行为”、广义的“违宪”与狭义的“违宪”等方面作出区分与演绎。在有人别出心裁地提出“良性违宪”与“恶性违宪”的概念之后，赞同者有之，反对者有之，一时间引发了一场不小的争论。[１]这种情况表明，中国宪法学理论确实在发展、在进步。

笔者在1988年12月出版的《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》中，并没有专门对“违宪”的概念进行研究和论述，这是有原因的。首先，就笔者个人的研究风格来说，由于认为政治、宪法和法律等社会科学领域的研究对象往往具有极大的开放性、不确定性和随时代的变化而变化的适应性，特别不容易准确地加以把握，尤其很难用简短的语言使之概念化。事实上，学术史的研究也表明，尽管万千的学者在概念的界定方面作过认真的努力，但成效甚微，流传下来真正成为学术界公认的经典定义则更是少之又少。有鉴于此，笔者自知学识肤浅，故每遇重大概念需要界定的场合，都会踌躇不前，畏缩而退，不愿登此大雅之堂。其次，尽管笔者对“下定义”之类的学术工夫持消极的态度，但决不意味着对前人或同仁所下的定义也持不屑一顾的态度，相反，笔者极愿以开放和宽容的态度对待各种各样的定义，并能做到博采众长而纳之。在认真进行综合、比较之后，每每都会受益匪浅。再次，笔者不愿做“概念化”研究，更不意味着对有关问题的研究不重视，相反，我们更愿意对有关的问题从多方面加以深入的考察，力求从深层次的相关因素上对其进行把握，从而发现其本质上的、规律性的内在关联。这样做的结果，往往在有关研究对象的全面认识 上和本质把握上多有收获，并自认为这种结果要强于对有关概念在文字上的演绎，以及徒引发没有结果的争议，尽管有关的争议在学术上并非全无意义，甚至大有裨益。在“违宪”的概念上，我们就采取这种学术立场和态度的，认为目前学术界对“违宪”概念的界定，基本上还停留在文字的演绎上，我们认为，离开宪法原则和程序植根于其中的宪政环境抽象地讨论“违宪”，徒引发没有结果的争议，是没有任何益处的。在西方宪法学研究中，就我们涉猎的学术著述的范围来看，似乎并没有发现有哪个或哪些痴心的学者在脱离宪法诉讼或宪法具体争议之外，抽象地研究或界定“违宪”的概念，一切都以具体的宪法诉讼或宪法争议而定。即使是事关普通法院或宪法法院在其宪法裁决中，也不是每每都用“违宪”的概念下判决，而是用不符合宪法或违背宪法之类的词语加以表达。一般来说，英文中的“违宪”（unconstitution）应该是有特殊含义的，但这种含义似乎从来没有人严格界定过，更不是普通法院或宪法法院特别专用的词语。

基于以上关于“违宪”的学术现状和个人的态度，这里就不再介入有关“违宪” 定义的争论，宁愿新辟蹊径，从另一个角度来探讨一下看来本质上是与“违宪”同一或类似的“反宪法规则的决定的法律效力问题”。

二、反宪法规则决定的法律效力问题的由来：理论与实践

之所以说“反宪法规则决定的法律效力问题”是宪法学中一个古老而又未被彻底研究过的问题，是因为它关涉到宪法学中一系列的理论与实践问题，只是没有被单独立项，集中地加以梳理。我们认为，关涉到这个问题的理论与实践，大致有以下几个方面：

（一）西方宪政、宪治发达国家创造出来的成熟的宪法发展机制

在较早建立宪政、宪治的西方国家中，对于推动宪政、宪治稳固和持久发挥效能的最初构想，至少在美国等国家中，是寄希望于以繁难的程序形式阻碍对宪法可能发生的频繁修改，希图以一个经久耐用的宪法为依托建立稳固的宪政和宪治。但是，这一最初的构想很快就被证明是不切实际的和不可行的。因为随着人们的社会观念和科学技术的进步，社会和国家变革、发展速度越来越快，社会随之变得越来越复杂化。这种情势导致对宪法本身的功能和社会适应性的期望和要求也越来越高了。宪法被期望和要求常用常新，在不触动宪法所确立的社会、政治、法律根基和原则的基础上，不断作出恰当的调整，以适应社会和国家不断变革的需要。在这种情势下，原初设计的着眼于稳定不变的“刚性宪法”，因其繁难的修改程序使其无法满足这一对宪法的社会适应性的新期望和要求。于是，一些新的宪法发展机制便被创造和发展起来了。其中就包括在保持宪法所确定的社会关系基本稳定的前提下，不用频繁修改宪法的文本的方式，而是以司法审查和判决的形式来不断修改、补充和丰富宪法，以适应宪政、宪治的新要求、新需要。这种方式后来被社会和国家的各方面所承认，并逐渐发展成为一个成熟的宪法发展机制。在宪法学和政治学的研究中，客观地看待 和评价具有违宪审查权的普通法院和宪法法院以判决的形式修改、补充和发展宪法文本的事例更是屡见不鲜，现已史不绝书。当然，这种对宪法文本的修改、补充和发展往往是通过推翻先前早已得到确认的原则判决来实现的，如美国在20世纪50年代所做的对有色人种“平等保护”的判决推翻了19世纪下半叶曾作出的对有色人种作出的“隔离但平等”的判决；也有如美国联邦最高法院、德国联邦宪法法院通过对文本或宪法所体现的“基本原则”、“基本价值”的引申解释，而在事实上对宪法文本作出修改或补充。总的说来，普通法院或联邦宪法法院的这种做法不仅得到政治界和社会各界的最终承认或宽容，而且在学术界也最终得到肯定或赞许，尽管在当时或其后多少会招致激烈的批评或反对。至关重要的是，在西方的宪法和宪政史上，这种修改、补充和发展宪法的形式最终取得了合法的地位，并以其节约立宪和修宪的资源、稳定宪法和宪政、通过将政治斗争转化为宪法问题的辩论而最大限度地减少了可能引发的政治动荡或社会冲突、经常保持宪法的活力和生命力等优点和长处，而倍受推崇。举世公认，美国宪法是200年前制定的，至今只做过27次文字修改，期间曾有几十年未对宪法作过任何修改，但美国宪法仍保持其国家和社会的适应性且充满活 力，其根本原因就在于美国联邦最高法院通过一系列具有宪法影响力的判决使其不断得到修改、补充和发展。难怪有不少的学者感叹，假如美国的“制宪之父”们有知，看见今日之美国宪政，必定感叹时事的变迁，早已使美国宪法物是人非了，或者简直会相见不相识了。如果说，美国是在200年的漫长历史时期才以此种方式显现其行宪的功力的话，那么，在德国和法国则在短短的一、二十年，便以宪法法院、宪政院的宪法判决或类似宪法判决的形式，以被学术界称之为“宪法革命”的激昂步伐，将各该国宪法从条文规定到其所蕴涵的“基本原则”或“基本价值”向前大大地推进了一步，而与此形成鲜明对照的是，通过宪法文本修改的方式推动宪法进步的作用就显得不那么突出和强烈，尽管这些修改也是必要的和重要的。

不是通过宪法文本以法定程序进行的修改，而是通过司法审查或宪法判决的形式修改、补充、完善宪法，在逻辑上就提出了有权的司法机关或宪法法院依据什么准则或标准作出审查和判决的问题。虽然在理论和实践上有一派学者或法官强烈主张应以“制宪之父”们的原初立宪本意进行审查和判决，但这样做显然有悖于新机制创制的初衷，最终难以实行。新机制实施过程中大量的实例证明，法官通常是以其敏锐的职业素养，适应大众的社会心理要求，循着社会发展的脉动而作出适应时代要求和需要的审查和判决。不待说，这种审查和判决既出，往往具有违背原来宪法规定或原则的性质或因素。从广义上说，这也是“反宪法规则的决定”的一部分。当然，这类“反宪法规则的决定”常常会引起各方面的巨大分歧和争议。事实上，这种机制就其时期来说，确实是功过互见，不能一概而论。但从长期的宪政、宪治的发展来看，在差不多所有的西方宪政、宪治发达国家，它都不同程度地推动了宪法、宪政、宪治的进步和发展。正因为如此，此机制至今仍在不断地被应用，以致我们说它是成熟了的宪法发展机制。

（二）新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性。

第二次世界大战以后，西方国家在世界范围内的殖民体系逐渐解体，亚、非、拉美等世界各地的许多殖民国家纷纷独立，于是在世界各地涌现出一大批新兴的民族国家。这些国家便构成了后来被统称为“第三世界”或“发展中国家” 的主体。由于这些国家的建立正处于世界范围内民主宪政发展的高潮时期，潮流所及，这些国家便纷纷制定自己的宪法，以便作为自己国家诞生的证明，从而得到国际社会的承认。但是，这些国家的宪法通常都是在获得独立或建国后仓促制定的，更有些是受前宗主国的重大影响甚至是强加的。这样的宪法由于不是从成熟的市民社会中自然成长出来的，其他的一些历史的、社会环境的因素，就使得“反宪法规则的决定”的现象势必变得格外突出。 新兴国家缺乏坚实的原本使立宪主义得以产生、存在和发展的社会根源。众所周知，立宪主义是在西方社会市民革命过程中滥觞而发展起来的，它最初以世俗化的社会契约，即成文或不成文宪法的形式体现出来的，主要包含了对民族化国家的政治权力的划分、配置、相互关系的调适，以及世俗化的公民与民族化的国家的相互关系等内容，体现了掌握国家政权的政治统治集团的建国理想，以及从反封建到建立民主制度、实行法治等一系列的治国战略方针。这样的立宪 根基在新兴的国家，特别是在那些刚刚摆脱宗主国殖民统治的新兴国家是不存在的，至少是不坚实的。不仅在观念上缺乏，即使是在宪法上设置了有关的分权与制衡制度，由于缺乏其实施的社会基础，也很难得到贯彻实施。除此之外，西方立宪主义还满足了发展所需