析公诉文书制作中的几个问题

起诉书和公诉词是检察机关提起公诉和出庭支持公诉阶段最重要的法律文书，起诉书的制作、公诉词的发表，并不仅仅是文书写作的技巧性问题，它直接体现了检察机关公诉职能的范围等基础性理论问题。当前关于起诉书和公诉词如何制作尚存争议，笔者试就文书制作中的几个问题作一探讨，以利于检察机关更有效、合理地行使自己的公诉职能。

一、关于起诉书的制作

　　提起公诉，是检察机关对被告人提出正式的犯罪指控，并要求法院对其进行审判的法律行为。这一行为需具备一定格式，即以书面为之。表达公诉理由和主张的法律文书，就是起诉书。从公诉实践看，有以下两个问题需要进一步解决。

　　（一）关于起诉书中公诉事实表述及其详略的要求

　　从起诉的法理及审判的要求看，对起诉书制作最基本的要求是“指控明确”，即“起诉书中有明确的指控犯罪事实”（刑诉法第一百五十条的规定）。

　　之所以要求指控明确，其理由有三：首先，从法院的角度看，指控明确，才能确定法院审理的范围。由于公诉对审判的约束力，法院只能针对公诉主张，即公诉事实进行审理，指控不明确，不仅造成法院审理的困难，而且容易导致审判范围的不适当扩张，形成法院自诉自审或不告而理。其次，从公诉的角度看，指控明确，才有利于引导公诉举证。因为起诉书相当于一个举证大纲，检察官必须围绕起诉事实举证，如果指控不清，举证就可能缺乏对象和依托。再次，从辩护的角度看，获悉明确的犯罪指控，也是被告人基本诉讼权利的体现，是其实施防御权的重要条件。因此出于诉讼公正的需要，检察官有责任在起诉书中指控明确。

　　然而，在目前的公诉实践中，存在的一个普遍问题就是起诉书记载过于简单，有的起诉书，指控犯罪行为的过程与情节不清楚，有的甚至手段与后果也存在一定的模糊性。其原因一是担心“言多必失”——如果情况表述具体，一旦把握不准确，就容易被诉讼对方抓住把柄，陷于被动；二是有的公诉人在工作负担较重的情况下，工作不够细致，起诉书制作只求大体上过得去，要求不高；三是因为案件中有的具体事实在证据上存在某些矛盾，犯罪要件可以成立，但具体的作案手段与方法等情况存在信息冲突，这种情况下，公诉人采取大而化之的表述，以避开矛盾。

　　笔者认为，对目前起诉书制作中因过于简略而造成指控不够明确的问题，应当重视并予以解决。而要做到起诉指控明确，从内容上一般应具体叙明以下诸项事实：

　　1．何人（犯罪的主体）；

　　2．何时（犯罪的时间）；

　　3．何地（犯罪的场所）；

　　4．针对何人何物（犯罪的对象与客体）；

　　5．用何种方法（犯罪的手段）；

　　6．实施何种行为及其后果（犯罪行为与结果）。

　　其中尤为重要的是第5、6两项，就犯罪的手段、犯罪的行为及犯罪的结果，起诉书应当叙述清楚，最低限度是能够清楚记载关于犯罪要件的事实以及关于量刑情节的事实，以便明确审理对象并使定罪量刑有所依据。

　　然而，叙述中又不能面面俱到缺乏重点，要按照认定犯罪和适用法律的需要，掌握好详略疏密。对体现犯罪行为本质成为构成要件的事实，以及对适用法律起重要作用的事实要叙述具体；而对与此无关的则不写；如为事实之间的“搭桥”，则可简略概括地叙述。

　　（二）关于证据论证

　　起诉书中是否应当列举证据并就认定的事实作证据论证，目前有不同看法。有的认为，证据是认定犯罪事实的依据，在起诉书中应当列举，必要时还需进行适当论证。其方式一是将证据单列一部分放在犯罪事实之后，二是穿插到犯罪事实中，边叙述，边举证。最高人民检察院新的起诉书制作格式没有要求对证据进行列举和论证，笔者认为，高检院的制作规定是正确的。这主要是因为我国已经改变了过去那种职权主义特点的审判方式，法官庭前审查主要进行程序性审查，庭审中由检察官向法庭举证，而程序性审查不是就犯罪指控的事实和证据进行具体审查，因此不需要起诉书叙明证据。而在庭审宣读起诉书后，出庭检察官开始举证，指控证据将接受法庭质证和检验，这是具有实质性的证据审查过程。将起诉指控与举证证明适当分离，这是控辩式庭审方式排除法官预断的要求。从今后我国刑事诉讼的发展看，排除预断原则可能进一步贯彻，起诉书中对证据的列举与说明可能受到法律的直接限制（如在与我国审判方式接受的日本，起诉书列举并论证证据被视为起诉程式的严重违法，起诉将因破坏排除预断原则而被驳回）。

　　（三）关于量刑情节的写法

　　根据现行起诉书格式的要求，起诉书应当写明从轻、减轻或者从重处罚的量刑情节。但实践中由于各种原因存在不同做法。有的起诉书全面阐述量刑情节，有的则不写量刑情节，还有的只写法定情节不写酌定情节，认为酌定情节不是起诉书必备要素，如果需要法庭考虑，可以在公诉词中表述。

　　笔者认为，鉴于公诉机关需要作出被告人刑事责任的有无及其轻重的认定并向法庭提出建议，因此起诉书不仅要就被告人的行为“定罪定性”，而且要就其刑事责任的轻重提出建议，加之量刑情节也属于法院审理的范围，法院以起诉书的指控为根据进行审理和判决；而公诉词是在法庭调查结束后由公诉人发表的意见，它缺乏起诉书的规范性、正式性以及约束审理范围的功能特性，只能解释和补充说明起诉内容，因此对于定罪量刑的事实和情节，原则上应当在起诉书中表述，而且实事求是地确认被告人的量刑情节，尤其是从轻情节，可以使被告人认识到检察机关的客观公正，消除或减轻抵触心理。

　　根据上述理由，笔者认为，原则上应当按照现行起诉书格式的要求，在起诉书中写明从轻、减轻或者从重处罚的量刑情节。其中包括法定情节，也包括酌定情节，如案发后被告人积极退赃、积极抢救被害人、努力挽回犯罪后果等。但这里有一个前提：无论确认法定情节或酌定情节，都应当是在起诉时能够固定或基本能够固定的情节。有的情节容易出现变化，如被告人认罪态度，在庭前老实交代，但庭上可能翻供，这种情况，起诉时对其认罪态度以不写为宜，而后视法庭上被告人的表现在公诉词中综合认定。当然，如果案件事实清楚，被告人口供稳定，对其庭上不翻供比较有把握，也可以明确肯定被告人认罪态度较好。因为司法实践中，认罪服法的被告人对检察机关是否肯定其认罪态度比较关注，在起诉书中实事求是地予以确认有助于促使被告人配合公诉。

二、关于检察机关的量刑建议

　　在我国刑事审判中，量刑一般被认为是法官的职责，检察官在起诉文书和公诉发言中可能就被告人的量刑情节作出认定及发表意见，可能就处罚条款的适用提出建议（其中包含了刑罚段），但习惯的做法是不就具体量刑提出意见。然而，在检察官公诉活动改革研究中，有的同志建议检察官应当向法庭上“求刑”，以强化检察官的公诉活动。这是目前值得研究的一个问题。为了便于全面研究分析这一问题，笔者首先作一比较研究，然后再谈我国的问题。

　　（一）英美法系检察官的量刑建议

　　总的看来，英美法系并无检察官提出量刑建议的传统。传统的英美诉讼理论认为，量刑是法官的专有权力，不属于检察官职责范围。如一位英国律师说：“在我们现在的制度下，起诉人无权，而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外，原因是那是法院和犯人之间的事情，和在大陆法系国家那样起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到完全的反对。”[1]因此，英国检察官不就量刑问题向法庭提出建议。

　　澳大利亚亦同，起诉律师就量刑问题所能做的最多是提请法官注意适当的量刑原则，并且对被告方减刑意见的不正确之处提出反驳，但是他肯定不被允许要求判处某一特定的刑罚。

　　然而，对检察官不介入量刑的做法有学者提出批评，认为“起诉人不向法院对判决提出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之词的原则相矛盾。被告能够向法院提出请求企图影响它的判决，但起诉人不能。”学者格雷厄姆·泽利克说：“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础，但是到量刑时，该制度却奇怪地被抛弃。”这种做法是不妥当的。

　　为了进一步发挥检察官在法庭上的作用，美国采取了与英国不同的做法，美国的陪审团审判，定罪和量刑分为两个步骤，在陪审团裁决有罪后，法庭还要作关于量刑酌定因素的听证。这一活动通常改日进行。此时，有些司法管辖区的检察官将提供关于量刑的材料并提出量刑建议。据美国全国检察官业务管理中心的调查报告称，90％的检察官认为他们有权对轻罪与重罪的量刑提出建议，但仅有70％的检察官在一半以上的重罪案件中提出建议。只有44％的人始终坚持（即在其处理的90％以上的案件中）作出建议。[2]

　　许多检察官办事处制定了指导助理检察官提出量刑建议的规则。如华盛顿州肯县检察官办事处有一项政策性规定，要求对每一重罪案件作出判刑建议，并要求办事处的检察人员按照所谓“公正惩罚”原则，建议的刑罚应与罪行严重性以及被告人的犯罪历史相当，而且要注意案件之间的大致平衡。为了保持一致性，对这方面的规定较具体。如果偏离政策要求作出判刑建议，承办检察官必须书面陈述其理由。[3]

　　美国检察官提出量刑建议的原因大致有三个方面：一是作为检察官进行辩诉交易的重要组成部分，辩诉交易正是可能通过辩诉协商后检察官的量刑建议来实现。虽然辩诉交易后通常可经法官直接判刑而不再审判，但在正式审判程序中的量刑建议被认为与非审判程序中的量刑建议是相互协调的。二是检察官办事处起诉政策实施的结果。有的检察官办事处采取积极的起诉和影响法院判决的政策，因此坚持提出量刑建议。三是由于法院的要求。这可能是因为法官不愿意独自作出量刑的决定，或者有时法官想利用检察官对其处刑决定的支持来减